Waimh Edouard Durand

Edouard Durand, Formateur de JAF

un article qui traduit la vision de l'Homme par le magistrat EDOUARD DURAND, membre de la WAIMH, qui forme les JAF à l'Ecole Nationale de la MAgistrature.

Cet article parut dans l'illustre revue ESPRIT, qui circule dans les plus hautes spheres de la société.

C'est gratiné... L'homme est LE mal, Lucifer, Satan, 666 et toutes ces sortes de choses... Il retrace un historique du statut du pere et de l'homme dans la société, mais toujours sous l'interpretation la plus obscure, jusqu'à en venir à notre epoque, pour complaire les feministes, dans leur interpretation victimaire. Le MALE est LE MAL !

La place du père : les hésitations du droit de la famille
Auteur Édouard Durand. Revue ESPRIT, mai 2012.

Juge des enfants au tribunal de grande instance de Marseille de 2007 à 2012, et à ce titre confronté à des familles en grande difficulté, mon attention a été progressivement attirée par le regard institutionnel très différent porté sur les pères et sur les mères. Sur celles-ci, il me paraît souvent excessivement critique : possessives, fusionnelles, aliénantes, souvent suspectées de prendre toute la place, de faire disparaître le père et d’étouffer l’enfant, sans être en mesure de tenir la maison familiale et d’imposer à leurs enfants des règles de vie ; sur ceux-là, auxquels on reproche « seulement » d’être trop peu présents, le regard est plus complaisant, en se portant davantage sur le principe de leur présence auprès de l’enfant que sur leur attitude.
2 Le droit de la famille connaît aujourd’hui des mutations profondes, inspirées par l’affirmation de la coparentalité, visant à consolider, voire à promouvoir la place du père qui serait menacée. Pourtant, l’évolution du droit de la famille a consisté, au cours du xxe siècle, à accorder progressivement une place à la mère et à l’enfant, alors que l’homme a longtemps dominé la famille par la puissance maritale et paternelle reconnue par le droit. Ainsi, le régime juridique de la puissance paternelle n’a cédé la place à l’autorité parentale qu’en 1970.
3 Or, une proposition de loi déposée le 7 février 2012 vise à remplacer dans le Code civil la notion d’autorité parentale par celle de responsabilité parentale afin de prévenir les maltraitances et de responsabiliser les parents. La notion d’autorité parentale, qui émergea en droit de la famille sous la plume du doyen Carbonnier au moment même où l’autorité était contestée par le corps social, aurait-elle donc vécu ? Ne demeure-t-elle pas au contraire le support juridique le plus pertinent de l’objectif légitime de prévention des maltraitances que se sont fixé les parlementaires auteurs de cette proposition de loi ?
4 Si « le droit n’est jamais innocent de la société qui le fait naître » (Boutros Boutros-Ghali), que dit-il des enjeux de relation au sein de la famille, entre les parents, entre les parents et l’enfant ? Comment comprendre l’évolution du droit de la famille ? Dans quelle mesure la société, les familles, les personnes peuvent-elles assimiler des mutations à la fois si profondes et si récentes ?
5 En abordant l’évolution du droit de la famille par le prisme de la place du père, l’ambition est ici de rechercher dans quelle mesure les notions d’autorité parentale et d’intérêt de l’enfant constituent un progrès du droit et doivent être consolidées en demeurant étroitement associées.
La place du père selon la loi : de la puissance paternelle à l’autorité parentale
6 Le droit de la famille, du droit romain jusqu’au droit positif, a connu une évolution à la fois considérable et très lente. La famille apparaît comme l’un des fondements de l’État et l’un des vecteurs essentiels de l’affirmation du pouvoir de celui-ci.
La puissance paternelle : le père omnipotent
7 Les places respectives au sein des relations familiales ont longtemps été fixées par le droit selon le principe de la puissance conférée à l’homme, mari et père :

Nous appelons famille plusieurs personnes, plus de deux, qui ont été placées, soit par la nature, soit par le droit, sous la puissance d’une seule […] le père de famille est celui qui est maître chez lui. (Ulpien).
9 Synonyme de pouvoir, la puissance est définie en droit comme la faculté de commander, une supériorité de fait qui se rapproche des notions de domination et d’hégémonie. Ainsi, dans l’ordre familial, la puissance maritale correspondait à la prépondérance conférant au mari diverses prérogatives sur sa femme (autorisation d’exercer une profession, contrôle de la correspondance), comme la puissance paternelle définissait l’ensemble des droits appartenant au père sur la personne et les biens de ses enfants mineurs[1][1] Gérard Cornu et association Henri Capitant, Vocabulaire...
suite. Il faut mesurer la portée juridique de cette notion dans les rapports familiaux, la puissance s’appliquant aux biens, à la personne et au corps même de la femme et des enfants :
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La puissance maritale (ainsi que la puissance paternelle) avait quelque chose d’un droit sur le corps et la personne ; il y avait une certaine absorption de la personnalité de la femme[2][2] Jean Carbonnier, Introduction à l’étude du droit et...
suite.
11 La lente évolution du droit de la famille[3][3] Voir Anne Lefebvre-Teillard, Introduction historique au...
suite met en évidence la permanence de la puissance de l’homme, du père à l’égard de ses enfants et l’absorption de la personnalité de ceux-ci, pour reprendre le mot si éclairant de Jean Carbonnier. En droit romain, la patria potestas conférait ainsi au père un droit absolu sur son enfant selon qu’il l’acceptait ou non à sa naissance. La mainbournie et la puissance paternelle de l’Ancien Droit ont perpétué ce régime juridique dans un mouvement corrélatif d’affirmation du pouvoir monarchique.
12 Appartenant à l’ordre politique, la famille est en effet envisagée sur le modèle des rapports d’obéissance entre le monarque et ses sujets. Certes, la période révolutionnaire apparaît comme une tentative d’abolir le régime de la puissance maritale et paternelle (« Ce sont les pères qui ont fait les lois testamentaires, mais en les faisant ils n’ont pensé qu’à leur empire et ils ont oublié leur paternité[4][4] Mirabeau, discours lu post-mortem le 2 avril 1791,...
suite »), en reconnaissant l’égalité du mari et de la femme dans le mariage et en envisageant les relations entre les parents et leurs enfants comme un devoir d’éducation plutôt que comme un pouvoir, mais cette parenthèse a vite été refermée par le pouvoir napoléonien (Code civil de 1804) qui voit dans la puissance paternelle un relais nécessaire. Ainsi, l’article 375 du Code civil, dans sa rédaction de 1804, illustre de façon très expressive la puissance paternelle :
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Le père qui aura des sujets de mécontentements très graves sur la conduite de l’enfant, aura les moyens de correction suivants. Si l’enfant est âgé de moins de seize ans commencés, le père pourra le faire détenir pendant un temps qui ne pourra dépasser un mois. Depuis l’âge de seize ans commencés jusqu’à la majorité ou l’émancipation, le père pourra seulement requérir la détention de son enfant pendant six mois au plus.
14 Je ne puis m’empêcher de songer à ce texte lorsqu’au cours d’une audience, un parent désarmé par les comportements d’opposition de son enfant (quel que soit son âge) demande au juge d’envoyer son fils ou sa fille en « centre fermé ».
15 Au cours du xixe siècle, des tempéraments ont néanmoins été progressivement apportés à la puissance paternelle par la loi et la jurisprudence, jusqu’à la possibilité de déchéance de la puissance paternelle (loi du 24 juillet 1889) et au décret-loi de 1935 qui fait apparaître les notions de santé, de sécurité et de moralité de l’enfant et préfigure ainsi l’assistance éducative.
L’autorité parentale : le père perd la puissance et partage l’autorité
16 Au cours des xixe et xxe siècles, la place du père se voit en effet redéfinie sous la double impulsion, simultanée et indissociable, des droits de la femme et des droits de l’enfant, jusqu’à l’abolition de la puissance maritale en 1938 et de la puissance paternelle en 1970, dates très récentes au regard de l’ancrage de la notion de puissance dans le droit de la famille.
17 La loi du 4 juin 1970, sous l’inspiration du doyen Carbonnier, a substitué l’autorité parentale à la puissance paternelle. Par l’effet de cette loi, le père, si longtemps « maître chez lui » pour « secourir l’État » dans son rôle de maintien de l’ordre, a perdu la puissance et reçu, en partage avec la mère, une autorité dévolue pour assurer la protection de l’enfant. Issue de la notion latine d’auctoritas, l’autorité se définit en droit comme un pouvoir donné pour l’exercice d’une fonction[5][5] G. Cornu et association Henri Capitant, Vocabulaire juridique,...
suite.
18 L’autorité parentale doit en premier lieu être entendue comme un pouvoir donné et subordonné à une finalité : il ne s’agit plus d’un pouvoir propre, naturel dont on dispose du seul fait d’être homme, mari ou père. La finalité de cette autorité est définie par la loi du 4 juin 1970 comme la protection de l’enfant (art. 371-2 du Code civil issu de la loi du 4 juin 1970). Sous l’influence notamment de la Convention internationale des droits de l’enfant, le législateur a précisé la définition de cette finalité en ajoutant la notion d’intérêt de l’enfant (art. 371-1 du Code civil dans sa rédaction actuelle issue de la loi du 4 mars 2002). Enfin, l’autorité parentale consacre au plan du droit l’égalité du père et de la mère dans l’organisation de la famille et l’éducation de leurs enfants, alors que « la puissance paternelle ne rendait pas justice à la mère[6][6] J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République,...
suite ».
19 On voit ici que la définition juridique de la notion d’autorité parentale paraît assez claire, et d’une certaine façon opérationnelle. Paradoxalement, il est remarquable d’une part qu’elle ait émergé en droit de la famille au moment même où la notion d’autorité apparaissait en crise[7][7] Voir Gérard Mendel, Pour décoloniser l’enfant, sociopsychanalyse...
suite, et d’autre part que ses promoteurs n’aient pas souhaité exclure de l’autorité la référence à la violence, y compris corporelle, contenue dans la notion de puissance[8][8] J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit...
suite. Sans doute le sens même de l’autorité est-il difficile à saisir, les termes de puissance et d’autorité étant souvent utilisés de façon indifférenciée.
20 L’autorité se distingue du pouvoir et de la violence d’une part, de la persuasion d’autre part, comme l’a montré Hannah Arendt. L’autorité n’est pas le pouvoir : elle exclut le recours à des moyens de coercition, l’usage de la violence, quelle qu’en soit la forme, apparaissant comme un échec. Pour autant, l’autorité n’est pas la persuasion, qui suppose deux personnes à égalité et repose sur un processus d’argumentation. La pensée d’Arendt, davantage tournée vers la philosophie politique, nous instruit cependant beaucoup sur la construction juridique des relations familiales :
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La relation autoritaire entre celui qui commande et celui qui obéit ne repose ni sur une raison commune, ni sur le pouvoir de celui qui commande ; ce qu’ils ont en commun, c’est la hiérarchie elle-même, dont chacun reconnaît la justesse et la légitimité, et où tous deux ont d’avance une place fixée[9][9] Hannah Arendt, la Crise de la culture. Qu’est-ce que l’autorité ?,...
suite.
22 Cela conduit à s’interroger sur une pratique d’audience, dans les situations d’adolescents en opposition à leurs parents. Je leur demande souvent pourquoi leurs parents peuvent décider pour eux au sujet des sorties, des activités, de l’argent de poche. En général, ils sont étonnés puis répondent « parce que ce sont mes parents », ce qui correspond à la proposition d’Arendt : l’enfant reconnaît ici – même s’il tente de la contourner – la légitimité de ses parents et la hiérarchie entre eux et lui. En général, je lui repose la question – comme si sa réponse était insuffisante – pour lui dire que c’est la loi qui confère cette autorité aux parents. Ceux-ci manifestent aussitôt une approbation rassurée, alors que leur enfant paraît plus perplexe. Ici, la référence à la loi introduit celle-ci comme tiers ; supérieure aux parents, la loi les légitime tout autant qu’elle les subordonne et les contrôle…

23 Par ailleurs, le cadre juridique des liens familiaux s’applique aux enjeux de transmission au sein de la famille : transmission du patrimoine (les lois testamentaires évoquées par Mirabeau) mais également transmission de valeurs, ce qui est l’objet de l’éducation. Or, à la différence de la puissance, l’autorité a à voir avec le temps et la transmission : « Le temps est la matrice de l’autorité comme l’espace est la matrice du pouvoir[10][10] Myriam Revault d’Allonnes, le Pouvoir des commencements,...
suite. » C’est l’autorité qui inscrit les liens familiaux dans le temps, qui fait le lien entre les générations, légitimant ainsi la dissymétrie entre les parents et les enfants dans un mouvement perpétuel de passage de relais. La traduction juridique la plus complète de cet enjeu de transmission se trouve dans le premier texte du Code civil relatif à l’autorité parentale, s’appuyant sur un commandement immémorial : l’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère (art. 371 du Code civil).
24 Conformément à l’esprit de la loi du 4 juin 1970, renforcé par la loi du 4 mars 2002, le droit, ne faisant aucune différence entre le père et la mère, leur reconnaît une place identique, leurs fonctions sont indifférenciées. Les père et mère exercent en commun l’autorité parentale (art. 372 du Code civil), et leur séparation est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de cette autorité (art. 373-2 du Code civil). Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent (art. 373-2 al. 2 du Code civil).
25 L’exercice de l’autorité parentale n’est donc plus liée à la notion de garde de l’enfant (depuis la loi du 22 juillet 1987). C’est à l’établissement de la filiation qu’elle est subordonnée : sauf jugement ou déclaration conjointe des deux parents, celui qui n’a reconnu l’enfant que plus d’un an après sa naissance ne peut l’exercer.
26 Toutefois, l’exercice de l’autorité parentale peut être confié à un seul des deux parents. C’est le cas lorsque l’un des parents est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause (art. 373 du Code civil), ou dans l’intérêt de l’enfant (art. 373-2-1 du Code civil). La jurisprudence est très restrictive, compte tenu du principe de coparentalité, qui ne doit cependant pas devenir une incantation formelle.
27 L’énoncé de ce principe ne saurait en effet supprimer les discordances et conflits dans l’exercice de l’autorité parentale. Dans le quotidien, l’exercice conjoint de l’autorité parentale n’implique pas que toute décision doive recevoir l’accord des deux parents. Les actes usuels sont présumés recueillir l’accord des deux parents (art. 372-2 du Code civil). À l’inverse, un acte grave, engageant la personnalité de l’enfant, doit recueillir l’accord exprès des deux parents.
28 Au-delà des règles organisant l’exercice conjoint de l’autorité parentale, la vie familiale et la suppression de la prépondérance juridique du père peuvent conduire à des situations conflictuelles. Le juge aux affaires familiales statue en cas de conflit en se référant notamment à la pratique antérieure des parents ou à l’aptitude de chacun d’eux à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre (art. 373-2-11 du Code civil). Le juge des enfants est également conduit à intervenir lorsque le conflit des parents met l’enfant en danger, lorsqu’il devient l’enjeu des ressentiments des parents séparés.
La place du père : scories de la puissance et fragilité de l’autorité
29 L’expérience commune de la parentalité démontre heureusement la capacité des père et mère à inventer une vie de famille, chaque fois singulière, mais exempte de rapports de pouvoir et attentive à l’intérêt et au développement des enfants. Néanmoins, ma pratique des fonctions de juge des enfants me conduit à penser que le régime de puissance au sein de la famille survit parfois, démontrant que la notion d’autorité parentale doit être consolidée.
Contre l’autorité : le père et la loi
30 L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs (art. 371-1 du Code civil) qui, par définition, exclut la violence et implique de maintenir des relations personnelles avec l’enfant. Dès lors, l’absence et l’emprise doivent être considérées comme des transgressions de l’autorité parentale.
Le père absent
31 Lorsque le père est perçu comme absent, on en fait souvent le reproche à la mère, soupçonnée de l’écarter et de prendre toute la place. C’est parfois vrai, le père est alors tenu à distance, ou disqualifié. Pourtant, la pratique juridictionnelle de juge des enfants, tant en assistance éducative qu’au pénal, est souvent confrontée à l’absence du père, dans la vie de famille mais aussi à l’audience.
32 Dans la vie de la famille, l’absence du père peut prendre plusieurs formes : mère seule élevant les enfants sans soutien du père, inconnu ou démissionnaire. Le père peut être présent/absent : il surgit parfois, de façon imprévisible, tant pour la mère que pour l’enfant, pour exercer un droit de visite hors des horaires établis par le juge aux affaires familiales. Présent/absent, le père qui ne verse pas la contribution financière à l’entretien et à l’éducation de l’enfant judiciairement fixée. Présent/absent, ce père qui n’a pas reconnu ses deux enfants, mais qui séjourne de façon régulière (voire continue) au domicile de la mère ; les enfants commettent de nombreux délits, la mère est civilement responsable (art. 1384 al. 4 du Code civil) et systématiquement condamnée à payer les indemnités et frais de procédure ; le père n’ayant pas reconnu les enfants n’est pas reconnu civilement responsable… Ces situations mettent en évidence un comportement qui relève de la « toute-puissance », du pouvoir et non de l’autorité.
33 L’absence à l’audience me paraît également significative, car elle pose la question de la dialectique puissance/autorité et du rapport à la loi. Il convient de préciser que les parents sont convoqués aux audiences par courrier recommandé, voire par acte d’huissier de justice dans le cadre pénal, ce qui rend difficile que l’enfant et/ou la mère dissimulent au père sa convocation lorsque leur adresse est identique. Or, en assistance éducative comme dans le cadre de l’enfance délinquante, le père est très souvent absent aux audiences.
34 En assistance éducative, dans le cadre des mesures d’action éducative en milieu ouvert (Aemo), il est fréquent que le père ne se déplace pas à l’audience puis qu’il surgisse si une mesure de placement a été ordonnée, en reprochant de ne pas avoir été informé du placement et/ou que l’enfant ne lui ait pas été confié. Lors des audiences pénales concernant les infractions commises par ses enfants, le père est là aussi peu présent.
35 L’audience au tribunal est le moment du rappel à la loi. La seule légitimité du juge des enfants est de rappeler et faire appliquer la loi. Le père qui ne se rend pas à l’audience en conteste-t-il la légitimité ou la valeur ? Le père, censé incarner la loi, peut-il accepter qu’elle lui soit rappelée ?
Le père violent
36 La violence familiale, principalement la violence faite aux enfants – et toutes les formes de maltraitance – est de mieux en mieux repérée. Pourtant, le regard social et institutionnel paraît toujours embarrassé dans le traitement de la violence au sein de la famille, qui peut s’exercer vis-à-vis de l’enfant et/ou du conjoint.
37 Paradoxalement, les violences commises par les enfants (dans la rue, à l’école…), quel qu’en soit le degré, sont réprimées de façon systématique. Il est fréquent qu’un enfant soit poursuivi devant le juge des enfants pour des violences à l’école. À l’inverse, un père n’est pas systématiquement poursuivi pour des violences sur les enfants. Survivance de la puissance paternelle en un temps où les enfants font peur, la violence sur l’enfant est parfois considérée comme une réponse éducative adaptée…

38 Ce paradoxe s’illustre typiquement dans une situation juridictionnelle à laquelle j’ai pu être confronté. Un adolescent est poursuivi devant le juge des enfants pour des faits de vol avec violence. L’éducatrice qui l’a rencontré dans les geôles du tribunal me signale la peur de l’enfant face à la réaction du père et suspecte des violences habituelles. Lors de l’interrogatoire, j’ai évoqué la violence de l’enfant et du père, qui m’a répondu : « Si je ne peux pas le frapper, qu’est-ce que je peux lui dire ? » L’enjeu sera ici de faire accéder ce père à une attitude d’autorité, en substituant le langage au passage à l’acte.
39 De très nombreuses situations familiales connues en assistance éducative sont liées à la violence conjugale. Les effets de ces violences sur les enfants sont mieux repérés[11][11] C. Vasselier-Novelli et C. Heim, « Les enfants victimes...
suite, et des réponses judiciaires spécifiques émergent sur le plan pénal et sur le plan civil (notamment la loi du 9 juillet 2010 sur les violences faites aux femmes, les violences au sein du couple et leurs incidences sur les enfants). Pourtant, l’assistance éducative ne développe pas d’outils spécifiques, et les situations de violences conjugales restent le plus souvent traitées par le juge des enfants et les services éducatifs avec des méthodes relevant d’autres types de problématique, notamment sur le modèle des conflits parentaux[12][12] Édouard Durand, la Vie de l’enfant après la séparation...
suite.
40 Si les conflits parentaux justifient une intervention judiciaire et éducative visant un rapprochement des deux parents pour expérimenter l’exercice conjoint de l’autorité parentale en présence d’un tiers institutionnel, les situations de violences conjugales me semblent devoir imposer en premier lieu le rappel de l’interdit de la violence par le juge (y compris le juge des enfants), et l’intervention (le cas échéant) d’un service éducatif pour préserver un espace neutre entre les parents (non pas une médiation mais une interface) afin que l’exercice de l’autorité parentale ou les liens père-enfant ne deviennent pas un espace de violence et d’emprise. En tout état de cause, le maintien d’un exercice conjoint de l’autorité parentale et de droits de visite non médiatisés peut être mis en cause[13][13] Voir Dominique Versini, Enfants au cœur des séparations...
suite. La loi du 9 juillet 2010 a d’ailleurs fort opportunément introduit à l’article 373-2-11 du Code civil la circonstance des violences conjugales parmi les critères à prendre en compte par le juge aux affaires familiales pour toute décision sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale.
Consolider l’autorité
L’autorité parentale concurrencée
41 La notion si récente d’autorité parentale émerge aujourd’hui dans un contexte de questionnement de toutes les formes d’autorité : politiques, religieuses… S’agissant de l’éducation des enfants, l’autorité parentale est menacée par la tentation d’un retour à un régime de puissance (sous couvert d’autorité) et par l’idée de responsabilité parentale. Il est d’ailleurs étonnant de constater au fil des lectures relatives au droit de la famille, à l’éducation, aux rapports de genre, que les termes de puissance et d’autorité sont souvent employés indistinctement, laissant penser que ces deux notions induisent ou reflètent des rapports identiques entre les personnes.
42 Par ailleurs, et sans méconnaître les enjeux pratiques relatifs à la vie quotidienne des familles recomposées ainsi que la place toute spécifique et parfois si structurante pour l’enfant du beau-parent, les projets de réforme du statut des tiers et de délégation d’autorité parentale aux beaux-parents me paraissent pouvoir mettre en cause non seulement la place du père et celle de la mère, mais aussi la notion même d’autorité parentale.
43 En effet, cet aménagement serait susceptible de diluer sa légitimité dans la mesure où elle se trouverait ainsi dissociée du lien de filiation (y compris adoptive) qui l’institue et l’inscrit dans le temps (la générativité). En outre, il ne me semble pas excessif de craindre que cette délégation n’affecte l’autorité dévolue à la mère en 1970, par la place qui serait faite non seulement à la belle-mère, mais également au beau-père.
44 On peut d’ailleurs trouver une expression de cette confusion dans un rapport sur la prévention de la délinquance des jeunes[14][14] Rapport sur la prévention de la délinquance des jeunes...
suite : au sein de la première partie consacrée au soutien à la parentalité est énoncé l’enjeu de « replacer le père ou le tiers au cœur de l’autorité » au motif que
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la disparition de la puissance paternelle et l’égalité homme-femme dans le travail ont largement contribué à réduire l’influence des hommes dans la vie familiale aussi bien sur le plan symbolique que réel.
46 Peu importe ici qu’il s’agisse du père ou du beau-père, ce qui est recherché, c’est la réaffirmation de la puissance sur l’enfant. Ainsi, il ne sera pas étonnant d’observer que les belles-mères sont moins en demande d’un tel statut[15][15] Intervention de Mme Iovane-Chesneau, fondatrice du...
suite.
47 Enfin, la notion d’autorité parentale se trouve concurrencée par celle de responsabilité parentale, énoncée par la Convention internationale des droits de l’enfant, notamment l’article 18-1 aux termes duquel
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les parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d’élever l’enfant et d’assurer son développement.
49 La notion de responsabilité parentale renvoie à la protection nécessaire de l’enfant en raison de sa fragilité, protection qui s’impose au premier chef à ses parents[16][16] Dominique Youf, Juger et éduquer les mineurs délinquants,...
suite :
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Consentir à cette prise en charge était contenu dans l’acte de procréation[17][17] Hans Jonas, le Principe responsabilité, Paris, Flammarion,...
suite.
51 Cette conception de la famille, et des rapports parents-enfants, est proche de la notion d’autorité parentale en ce qu’elles ont toutes deux pour finalité la protection de l’enfant. Mais elle s’en détache notamment sur l’enjeu du temps et de la transmission, qui demeure une source essentielle de légitimité des parents dans l’autorité parentale.
52 Attachée à la vulnérabilité du nouveau-né, la responsabilité parentale est subordonnée à cet état transitoire. L’enjeu du temps renvoie alors moins à la transmission qu’à cet état provisoire de l’enfant, qui impose un devoir d’attention continue indissociable de « l’élément de culpabilité qui accompagne la causation d’être[18][18] H. Jonas, le Principe responsabilité, op. cit. ...
suite ».
53 En outre, la responsabilité parentale renvoie, dans un contexte général d’explication des dysfonctionnements de tous ordres par la recherche de responsabilités, à un regard culpabilisant voire pénalisant[19][19] Intervention d’Hervé Hamon, « La responsabilité...
suite porté sur les capacités éducatives des parents en fonction des écarts comportementaux de leurs enfants dans l’espace public.
54 Enfin, la notion d’autorité, laquelle exclut par définition le recours à la violence, me paraît plus adaptée pour combattre les différentes formes de la violence familiale, qu’il s’agisse des violences conjugales ou de la maltraitance des enfants.
L’intérêt de l’enfant
55 Finalité de l’autorité parentale, à laquelle sont subordonnés les droits et devoirs des parents, l’intérêt de l’enfant vient donc assigner leur place tant au père qu’à la mère, une place indifférenciée en droit. C’est l’intérêt de l’enfant qui rend légitime la hiérarchie entre les parents et l’enfant, ainsi que l’intervention des autorités publiques (judiciaires et administratives). L’intérêt de l’enfant intéresse donc l’ordre public, non pas seulement en raison de sa vulnérabilité mais aussi de l’enjeu politique du devenir de la société. L’autorité est donc bien en lien avec le temps, comme le pouvoir l’est avec l’espace sur lequel il s’exerce, avec la place assignée ou prise par chacun. Dès lors, dans la mesure où l’intérêt de l’enfant est la finalité de l’autorité parentale, le progrès en droit de la famille doit être conquis par l’approfondissement de l’intérêt de l’enfant.
56 En droit, l’intérêt de l’enfant, qui s’appuie sur la définition de ses droits et de ses besoins, est un « standard juridique », une notion faiblement déterminée qui trouve à s’appliquer dans une diversité infinie de situations particulières par une interprétation liée au contexte juridique et non juridique qui le détermine. Il a dans le droit positif une utilité essentiellement processuelle. Il est l’objet commun autour duquel s’organisent les diagnostics et évaluations des professionnels et le cas échéant le débat judiciaire au cours duquel l’intérêt de l’enfant est interprété au cas par cas en fonction de la situation singulière de l’enfant et de sa famille[20][20] Voir Thomas Hammarberg, « Le principe de l’intérêt...
suite.
57 Toutefois, ne peut-on estimer que le droit pourrait préciser davantage ce qu’est l’intérêt de l’enfant selon les stades de son développement physique, affectif et la connaissance de ses besoins fondamentaux, laquelle fait largement consensus aujourd’hui (on se référera notamment aux travaux d’Abraham Maslow[21][21] Voir Groupe d’appui à la protection de l’enfance, la...
suite) ? Ces précisions renforceraient la légitimité des parents dans l’exercice de l’autorité parentale, préviendraient les conflits entre les père et mère et justifieraient les motifs d’intervention institutionnelle dans la famille.
58 ***
59 La loi a profondément modifié la place du père, son statut juridique, tant vis-à-vis de l’enfant que de la mère : le père n’a plus « toute la place » et a perdu la puissance. Cependant, ce mouvement n’est pas une mise à l’écart, il déplace les enjeux de l’éducation de la puissance à l’autorité.
60 Fonctionnant sur l’égalité entre le père et la mère, l’autorité parentale maintient une hiérarchie entre les parents et l’enfant, mais sans moyen extérieur de contrainte, c’est-à-dire sans violence. Si récente au regard de l’ancrage de la notion de puissance paternelle, si difficile à appréhender, la notion d’autorité ne peut être assimilée par la société et les familles que dans un temps long. Plus que le recours à la responsabilité parentale, c’est l’approfondissement de la notion d’intérêt de l’enfant qui semble de nature à consolider l’autorité parentale, et avec elle la transmission des valeurs par l’éducation comme la prévention de la violence familiale. Hélas, « l’époque moderne a proscrit et perdu la perception de l’existence de ce lien entre pouvoir et violence[22][22] Jan Philipp Reemtsma, « Les racines de la violence »,...
suite ». La proposition de loi visant à substituer dans le Code civil la responsabilité parentale à l’autorité parentale sonnerait déjà le glas, si elle était adoptée, d’une notion pourtant porteuse de beaucoup de sens, et que l’on aurait pu croire solidement attachée au droit de la famille

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